Il 1 ° aprile 2017, l'ABA Journal dell'American Bar Association ha pubblicato un articolo di Bryan A. Garner intitolato Make motions more powerful scrivendo openers incentrati su "questioni profonde" . Nell'articolo, Garner ha dichiarato in parte come segue, e sfortunatamente, non era uno scherzo del pesce d'aprile:
"Mentre insegnavo di recente a un seminario interno CLE, ho chiesto ai partecipanti di contare le caratterizzazioni dispregiative dell'avversario nelle prime 1½ pagine di uno dei movimenti dell'impresa. La cosa era un record-setter: 33 gravi esplosioni in meno di due pagine. "Ma non è questa l'essenza della persuasione?" qualcuno ha chiesto.
"No", ho detto. "Stai chiedendo al giudice di essere empaticamente allineato con la tua posizione, di camminare con te. Se stai sfidando l'altro lato con una billingsgate emotiva (sì, temo di aver usato quella parola), stai rendendo difficile per il giudice adottare la tua posizione. Vuoi vincere con una logica fredda e dura. '
È una lezione difficile da apprendere: che un apri scritto con freddezza è molto più probabile che porti il giorno che uno che riscalda ".
Ho avuto le stesse esatte esperienze quando ho presentato presentazioni agli avvocati.
Il 5 febbraio 2015, ho presentato al gruppo di studio di diritto di famiglia della San Gabriel Valley sul tema "Ridurre il conflitto dei genitori attraverso l'erogazione del servizio". Il programma si concentra su strategie e comportamenti che gli avvocati possono sfruttare per ridurre il rischio di conflitti parentali, compreso il punto Garner fatto nell'articolo sopra citato.
Tra le altre cose, ho chiesto ai circa quaranta avvocati presenti la seguente domanda:
Se rappresenti un genitore su problemi relativi alla genitorialità e il tuo cliente e l'altro genitore non riescono a raggiungere un accordo, credi che l'altro genitore non sia idoneo?
La stanza divenne completamente silenziosa prima che uno degli avvocati rispondesse: "Certo che no!"
Ho quindi chiesto quanto segue:
Se l'idoneità di un genitore non è il problema, hai mai riconosciuto ai tuoi clienti l'idoneità dell'altro genitore come genitore ed eventualmente che potrebbero anche avere una buona relazione con i bambini?
Il primo commento che ho ricevuto è stato lo stesso primo commento che ricevo di solito quando faccio programmi come questo, che era, "Ma, cosa succede se l'altra parte non è un genitore adatto?"
La mia risposta è sempre la stessa, ovvero la mia domanda era basata sulla premessa che "l'idoneità dei genitori non è il problema". È interessante notare che l'avvocato che ha fatto quel commento a questo particolare programma è stato addestrato sia in mediazione che in collaborazione legge.
Ciò dovrebbe farti interrogare sulle capacità di ascolto degli avvocati e sul fatto che la formazione da sola o no rendi qualcuno un mediatore ben qualificato o un professionista di diritto collaborativo.
In ogni caso, uno degli avvocati presenti, che è stato sia presidente della sezione di diritto di famiglia che presidente della stessa associazione di avvocati, ha dichiarato quanto segue in risposta alla mia domanda:
"Non possiamo farlo perché siamo trattenuti a difendere con zelo i nostri clienti".
In risposta, ho concordato che gli avvocati dovrebbero difendere i loro clienti, ma ho ricordato loro che l'idoneità dei genitori non era il problema nella mia ipotesi. Ho commentato che l'altro genitore non è necessariamente un cattivo genitore solo perché entrambi i genitori non sono in grado di concordare un piano genitoriale o qualche altro problema relativo al loro bambino (i). Ho anche spiegato come la caratterizzazione dispregiativa intensifichi inutilmente il conflitto tra le persone che hanno figli di cui hanno bisogno per co-genitore.
L'avvocato insistette di nuovo che fare ciò che proponevo era incoerente con il loro ruolo di difensore del cliente. Gli altri presenti sembravano essere d'accordo con questo particolare avvocato, quindi lasciai cadere l'argomento e passai a un altro.
In ogni caso, l'atteggiamento risoluto degli avvocati mi ha turbato a tal punto che l'ho menzionato a un particolare giudice di diritto di famiglia che ho visto in un seminario due giorni dopo. Sapevo che questo particolare giudice avrebbe capito il mio punto perché era stata una mediatrice e praticante di diritto collaborativo prima di diventare giudice.
Ha risposto dicendomi che prima di prendere la panchina e dopo aver gestito casi nel processo di legge collaborativa per un po ', ha iniziato a fare quello che stavo suggerendo quando stava ancora litigando. Ha detto di aver notato che molto più delle sue cause si sono risolte.
Ha poi commentato che dal suo punto di vista come giudice, nella rarissima occasione in cui le parti in causa fanno ciò che stavo suggerendo, dà loro molta più credibilità. Ha detto che altrimenti, ogni genitore che la precede sta sostenendo che il loro co-genitore è inadatto, sia direttamente che implicitamente. Dal momento che ciò non può essere vero, supponendo che i genitori non credano sinceramente che l'altro genitore non è idoneo, ottengono credibilità dal giudice riconoscendo che l'altro genitore è idoneo come genitore e può persino avere una buona relazione con i figli .
In altre parole, quando gli avvocati non faranno ciò che suggerisco perché credono erroneamente che sia in conflitto con il loro ruolo di difensori, rendono meno probabile che il caso si risolva, causando allo stesso tempo che i loro clienti perdano credibilità quando il caso va davanti a un giudice. Come diavolo è quella buona rappresentazione?
Nei programmi successivi, ho letto la seguente citazione da un articolo di Laura Meherg del Wicker Park Group intitolato Be the Effective Team I vostri clienti hanno bisogno di :
"Persuadere – L'arte della persuasione non riguarda il fastidioso, il litigio o il bullismo. Riguarda l'empatia e l'ascolto attivo. "
In effetti, l'Associazione psicologica della San Gabriel Valley ha pubblicato un mio articolo in tre parti basato su un programma che ho dato agli avvocati sull'importanza dell'empatia nel nostro lavoro. Per chi fosse interessato, gli articoli possono essere trovati ai seguenti link:
Parte 1
Parte 2
Parte 3
E, per quello che vale, gli avvocati potrebbero aiutare meglio i loro clienti se fossero a conoscenza del fatto che in California e in molte altre giurisdizioni, non sono obbligati a difendere "zelantemente" i loro clienti. In effetti, il termine "zelante" è stato rimosso perché ha portato gli avvocati a comportarsi male.
Quello che segue è un estratto da un articolo di David M. Majchrzak e Heather L. Rosing intitolato Be civil, per il cliente che è stato pubblicato nell'edizione 28 ottobre 2016 del Los Angeles Daily Journal:
"Potrebbe essere insolito sedersi in un calendario di legge e moto di un solo giorno senza vedere un avvocato accusare un altro di una cattiva condotta o un difetto di carattere. Ciò potrebbe assumere la forma di attribuire la mancanza di risposta, l'irragionevolezza o qualche altra qualità rozza a un avversario. Spesso ciò può essere in risposta a qualche forma di cortesia trattenuta, forse in relazione a una richiesta di una breve proroga del tempo. ma indipendentemente dal motivo per ricorrere a tali tattiche, gli avvocati dovrebbero riconsiderare tale approccio al contenzioso. Le ragioni etiche potrebbero richiedere qualche ritegno …
I clienti si rivolgono principalmente agli avvocati per una ragione: hanno problemi che non possono risolvere da soli. … In generale, è nell'interesse dei clienti che tali problemi siano risolti nel modo più efficiente e conveniente possibile. Ed è qui che la civiltà gioca un ruolo …
È molto più probabile che tattiche rozze e non collaborative aumentino una situazione già delicata rispetto a quella per spostarla verso la risoluzione ….
A volte, gli avvocati possono tentare di giustificare una tale condotta in nome della difesa zelante. Ma un argomento del genere è di solito inappagato. Mentre gli avvocati sono avvocati, non possono essere veri 'zeloti'. Tieni presente che uno zelota è una persona che è fanatica e intransigente nel perseguimento di questo obiettivo ….
In effetti, agli avvocati non è richiesto di essere "zeloti". Le Regole di condotta professionale non contengono alcun obbligo espresso di difendere con zelo. Anche l'ex regola del modello che si rivolgeva alla zelante difesa è stata sostituita dalla regola 1.3, che invece richiede la rappresentazione di un cliente con "ragionevole diligenza".
Il dovere di lealtà richiede che gli avvocati siano forti difensori dei loro clienti. Ma distinguere che essere un zelante avvocato – uno che agisce in modo fanatico e senza compromessi – non è semplicemente un esercizio di semantica. I clienti hanno interesse a che i loro avvocati riconoscano questo in modo che possano concludere, piuttosto che continuare a discutere ".
Anche se non ho più litigato e non lo faccio da parecchi anni, riconosco che a volte è necessario un contenzioso. Tuttavia, dovrebbe essere utilizzato come mezzo di ultima istanza e ci sono diversi modi di litigare.
Il giuramento aggressivo è controproducente e, quando si divorzia, non assumere un avvocato pit bull: l'aggressività non ti aiuterà in tribunale.
Puoi efficacemente litigare senza conflitti inutilmente in aumento. Inoltre, ci sono cose che puoi fare per ridurre il conflitto, pur continuando a litigare. Mi oppongo prematuramente a saltare in contenzioso, a escalation inutilmente conflitto in contenzioso e credo che i litiganti dovrebbero tentare e deiscalare il conflitto, per quanto possibile. È troppo chiedere?
Apparentemente sì, come ho discusso nel mio articolo Is Willful Ignorance di buona qualità in un avvocato?
Per alleviare qualsiasi dubbio in merito a tale ignoranza intenzionale, vorrei condividere un commento fatto durante il pranzo da un avvocato che ha partecipato al programma che ho tenuto al gruppo di studio sul diritto di famiglia della San Gabriel Valley. Mi ha detto che ha apprezzato molto la mia presentazione e ha concordato con la maggior parte di ciò che ho dovuto dire. Mi ha anche detto che non si sente a suo agio ad ammettere questo a nessuno dei suoi colleghi del contenzioso perché semplicemente non "capiscono" o non vogliono "capirlo".
Ironia della sorte, l'avvocato che ho citato chi è l'ex presidente della sezione di diritto di famiglia e presidente della stessa associazione degli avvocati offre regolarmente presentazioni agli avvocati sulla civiltà e ai membri di organizzazioni rispettate come l'American Bar Association. Ho partecipato a uno di questi programmi nell'ottobre 2016, in cui ci ha costantemente ricordato i nostri obblighi etici come sostenitori "zelanti". Apparentemente, non era a conoscenza del fatto che possiamo difendere efficacemente senza "zelo" e dovremmo fare eticamente proprio questo.
Nel frattempo, questo particolare avvocato e molti altri continuano a "educare" gli avvocati in merito alla civiltà e al loro bisogno di difendere "zelantemente".
