Secondo il Dizionario della Legge di Black, "Nel senso più generale, questo termine [avvocato] indica un agente o un sostituto, o uno che è nominato e autorizzato ad agire nel posto o nel posto di un altro."
Sia che abbia presentato presentazioni a avvocati, studenti di giurisprudenza o al pubblico in generale, ricevo sempre la stessa risposta quando chiedo perché la gente chiama gli avvocati, che è "per aiutarli a risolvere un problema".
Se è noto da tempo che "la mediazione offre un'alternativa più pacifica alle tradizionali trattative sul divorzio e si è riscontrato che è in grado di ottenere tassi di liquidazione più elevati rispetto al contenzioso", ti aspetteresti che gli avvocati forniscano tali informazioni ai loro clienti? Se è così, ripensateci!
Quanto segue è un estratto da un articolo intitolato "Mediazione: negoziazione di un divorzio più soddisfacente" che è stato pubblicato dal programma sulla negoziazione di Harvard Law School il 27 marzo 2017 e si basa sui risultati di uno studio pubblicato nel 2012:
"La mediazione sembrerebbe offrire un'alternativa più pacifica al tradizionale approccio contraddittorio ai negoziati sul divorzio. E, in effetti, i divorzi mediati, ora molto diffusi, sono stati trovati per ottenere tassi di insediamento più alti rispetto al contenzioso …
Rispetto a quelli coinvolti in contenzioso, i partecipanti che hanno partecipato alla mediazione hanno riferito di aver raggiunto accordi di qualità superiore, in base a quanto era adeguato, equo, completo e chiaro l'accordo era ….
Oltre a verificare se i divorzi sono stati mediati o litigati, i ricercatori hanno esaminato lo stile negoziale dei mediatori e degli avvocati coinvolti. In una mediazione agevolativa, il mediatore si concentra sull'aiutare le parti a condurre una conversazione regolare e aperta; in una mediazione valutativa, il mediatore può anche valutare le posizioni delle parti e persino proporre una soluzione. Molti avvocati di divorzio hanno iniziato ad adottare un approccio più facilitativo, ad esempio, cercando di ridurre il conflitto e migliorare la qualità della relazione tra i coniugi divorziati.
Partecipanti allo studio il cui mediatore o avvocato ha adottato un approccio facilitativo alla negoziazione, in base alla loro tendenza a impegnarsi in comportamenti di risoluzione dei problemi e ad aiutare i propri clienti a focalizzarsi sugli interessi, in genere hanno riportato risultati di alta qualità.
Nel complesso, i risultati suggeriscono che le coppie sarebbero saggiamente aiutate da professionisti che credono che ridurre i conflitti e incoraggiare un dialogo aperto siano più propensi a promuovere un divorzio soddisfacente rispetto a un semplice approccio competitivo ".
Si noti che è l'approccio facilitativo e non quello valutativo che ha portato a risultati di alta qualità. Infatti, secondo il programma sulla negoziazione della scuola di legge di Harvard, "le coppie sarebbero saggiate per essere aiutate dai professionisti [che hanno adottato un approccio facilitativo.]"
Se questo è il caso e se questa informazione è nota da un po 'di tempo, la gente che consulta o conserva gli avvocati del diritto di famiglia non si aspetta un saggio consiglio? Farebbe qualche differenza se queste informazioni non fossero semplicemente basate su quello studio del 2012, ma dal supporto empirico di nove studi?
Quello che segue è un estratto dall'articolo di Joan B. Kelly intitolato " Ricerca sulla mediazione familiare: esiste un supporto empirico per il campo?"
"Sulla base di una varietà di metodologie, misure e campioni, i nove studi descritti hanno suggerito un forte sostegno all'uso della mediazione nelle controversie familiari. Nei settori pubblico e privato, nei servizi volontari e obbligatori, e quando è stato fornito sia all'inizio che alla fine del corso naturale di queste controversie, la mediazione familiare ha avuto successo nel risolvere le controversie di custodia e accesso, le controversie sui divorzi e le controversie sulla protezione dei minori. La mediazione ha dato prova del suo potere di risolvere dispute complesse e altamente emotive e di raggiungere accordi generalmente durevoli.
Le percentuali di assestamento in custodia, divorzio completo e mediazione per la protezione dell'infanzia variavano generalmente tra il 50 e il 90%, ad eccezione dei casi di protezione dell'infanzia più difficili che comportano la risoluzione dei genitori. Contrariamente ad alcune aspettative, la mediazione ha funzionato con clienti arrabbiati e con alti conflitti e, a volte, con persone con gravi problemi psicologici e familiari. Ciò che era necessario erano mediatori ben addestrati ed esperti. Una profonda sfiducia e una mancanza di equità da parte di uno o entrambi i partner hanno interferito più spesso nel raggiungere gli accordi che il grado di rabbia (come è vero anche nei procedimenti giudiziari).
La soddisfazione del cliente è stata sorprendentemente alta in tutti gli studi e le impostazioni su un gran numero di processi e misure di outcome. Come ci si aspetterebbe, la soddisfazione è stata maggiore quando i clienti hanno raggiunto un accordo completo rispetto all'accordo parziale o no. Coloro che hanno utilizzato la mediazione per la custodia sono stati sostanzialmente più soddisfatti dei genitori che utilizzano altri procedimenti giudiziari. I clienti hanno ripetutamente affermato di sentirsi ascoltati, rispettati, avere la possibilità di dire ciò che era importante e di non essere sotto pressione per raggiungere accordi. Hanno riferito che la mediazione li ha aiutati a lavorare insieme come genitori e sentivano che i loro accordi sarebbero stati positivi per i loro figli. I clienti di mediazione nel settore privato erano significativamente più soddisfatti su quasi tutte le misure di processo e di risultati rispetto a quelli che utilizzavano processi di divorzio contraddittorio. Ciò era vero anche dopo aver controllato eventuali differenze tra la mediazione e i campioni di divorzio contraddittorio. Quando sono state riscontrate differenze di genere nella soddisfazione, il contesto giuridico sembrava essere un fattore importante, così come lo erano i problemi in discussione ".
Il tipo di mediazione a cui Joan Kelly fa riferimento è la mediazione facilitata perché la mediazione valutativa è un processo di divorzio in contraddittorio.
"La mediazione valutativa è praticamente identica alle conferenze sugli insediamenti presiedute dai giudici. Il mediatore aiuta le parti a risolvere le loro dispute "giudicando" i punti di forza e le debolezze legali del caso di ciascuna parte. Pertanto, il mediatore si concentra su ciascuno dei diritti delle parti secondo la legge. Il mediatore assiste le parti nella valutazione del caso e analizzando i costi e i benefici del raggiungimento di un accordo mediato in quel momento rispetto a una sentenza giudiziaria in una data successiva. Questo modello di mediazione richiede chiaramente che il mediatore sia coinvolto nel risultato. Affinché il mediatore sia efficace in questo tipo di mediazione, entrambe le parti (ei loro rispettivi legali, se rappresentati) devono percepire il mediatore come dotato di una grande quantità di conoscenza e comprensione della legge coinvolta nel loro caso particolare. "
Le seguenti informazioni sono tratte dal "Programma Maryland per le descrizioni della mediazione sull'eccellenza dei mediatori":
"Note del comitato:
1) La "mediazione valutativa" non è qui definita perché riteniamo che sia un termine improprio. La valutazione è una tecnica, non una struttura di mediazione. Se un processo consiste unicamente in una valutazione e cerca di convincere i partecipanti a stabilirsi in linea con la valutazione, allora quel processo non è mediazione, è più probabile una conferenza di risoluzione. In un sondaggio che chiede ai mediatori del Maryland come definiscono la loro pratica, nessun mediatore ha risposto che definisce la loro pratica con il termine "Valutativo".
2) Una conferenza settlement non è mediazione, anche se i due sono spesso confusi. Definiamo qui le conferenze sugli insediamenti per cercare di chiarire la distinzione. Le conferenze di insediamento sono ordinate dai tribunali in una vasta gamma di cause civili e la frequenza è obbligatoria. Le conferenze di solito si svolgono 30 giorni prima del processo.
I neutrali delle conferenze di insediamento sono giudici o avvocati che hanno familiarità con le decisioni del tribunale in cui è stata depositata la causa. Le conferenze si concentrano sulla risoluzione della causa. I neutrali discutono con i partecipanti sull'intervallo di valori del loro caso e tentano di convincere i partecipanti a raggiungere un accordo, che potrebbe essere un compromesso. Le conferenze di solito operano con avvocati presenti, e l'intero processo può consistere nella riunione neutrale esclusivamente con gli avvocati. Il processo può svolgersi in incontri separati con entrambe le parti, poiché il neutrale usa argomenti persuasivi e tenta di incoraggiare le parti a raggiungere un accordo entro una gamma di opzioni di regolamento. "
Sostiene che "il Maryland ha ottenuto riconoscimenti nazionali per il suo approccio poliedrico all'ADR e per il ruolo di guida della magistratura del Maryland nel contribuire a prevenire le controversie dal raggiungere una fase in cui è necessario un intervento giudiziario".
Il 20 aprile 2017, la Sezione di diritto di famiglia della Corte Superiore di Los Angeles ha emesso un comunicato stampa che annunciava il suo progetto pilota di regolamento volontario. Ha dichiarato nella parte pertinente come segue: "La sezione di diritto di famiglia della Corte Suprema di Los Angeles è lieta di annunciare il lancio di un progetto pilota che offrirà l'opportunità a coloro che hanno casi di diritto di famiglia di partecipare a Conferenze di insediamenti volontari sponsorizzati dalla corte ( VSC).”
Ora, considera la seguente citazione dal presidente della sezione di diritto di famiglia della Los Angeles County Bar Association ha detto sul progetto pilota:
"Questo progetto pilota fornirà una mediazione in un momento precedente in cui esiste la possibilità reale che le parti siano ancora in grado di proteggere e dividere le risorse che hanno lavorato così duramente da raggiungere e dove c'è la possibilità di proteggere i propri figli da ulteriori acrimonia dei loro genitori, permettendo così ai nostri tribunali di fare ciò che è nel miglior interesse dei nostri figli. Fornendo giudici di processo come mediatori per queste famiglie, esiste una reale possibilità di soluzione, soprattutto quando i litiganti saranno ascoltati da giudici che effettivamente sentono tutti i loro problemi simili su base giornaliera ".
Si noti che il presidente della sezione di diritto di famiglia della Los Angeles County Bar Association si riferisce a una conferenza di insediamenti come mediatori di mediazione e processo. Nella misura in cui i giudici di processo sono mediatori e le conferenze di insediamento sono considerate mediazioni, stiamo parlando di mediatori valutativi e mediazione valutativa. Questo è importante perché nessuno dei supporti empirici relativi ai benefici della mediazione riguarda la mediazione valutativa, al contrario.
Inoltre, Joan Kelly si riferiva a "mediatori ben addestrati ed esperti". I giudici diventano "mediatori ben addestrati ed esperti" in virtù dell'essere giudici?
Considera la seguente citazione da un articolo intitolato "Is Mediation Expertise What You Need?" Che è stato pubblicato dal Programma sulla negoziazione della Harvard Law School il 31 maggio 2016: "Puoi essere perdonato pensando che, quando si tratta di risoluzione delle controversie, l'esperienza supera la competenza di mediazione. Questo ragionamento è difettoso. "
Di fatto, "La ricerca di negoziazione sulle tecniche di mediazione: focus sugli interessi", che è stata pubblicata dal Programma sulla negoziazione di Harvard Law School il 21 marzo 2017, stabilisce quanto segue:
"Dall'esperienza sappiamo che un abile mediatore può spesso risolvere conflitti anche quando conosce poco o nulla sui problemi tecnici sottostanti alle dispute più complesse.
Perché?
In primo luogo, un buon mediatore basato sugli interessi sarà uno studente veloce, in grado di raccogliere rapidamente le conoscenze tecniche di mediazione necessarie per discutere il problema.
Ancora più importante, un mediatore basato sugli interessi non ha bisogno di comprendere appieno gli aspetti tecnici di un problema per valutare perché la controversia è importante per ciascuna parte e quali soluzioni ciascuna potrebbe accettare.
Iniziando con questa conoscenza e alla fine scambiando proposte di accordi negoziati, il mediatore basato sugli interessi può aiutare le parti a risolvere i problemi tecnici più complessi ".
Quindi, ho intenzione di chiedere ancora una volta, quale formazione hanno ricevuto i giudici che li rende "mediatori ben addestrati ed esperti"?
Potresti pensare che probabilmente gli avvocati non consigliano i loro clienti dei benefici della mediazione facilitata perché non sono a conoscenza di tali informazioni. Vorrei che fosse vero. Tuttavia, ho pubblicato articoli su questo argomento e condividendo alcuni di questi e altri articoli con i membri della sezione di diritto di famiglia della Los Angeles County Bar Association per anni attraverso il suo listserv. Infatti, ho condiviso l'articolo "Mediazione: negoziare un divorzio più soddisfacente" su quel listserv il giorno prima le informazioni sul Progetto Pilota erano condivise su quello stesso listserv. Sfortunatamente, nessuno ha risposto affatto.
L'ignoranza volontaria è "la pratica o l'atto di elusione intenzionale e palese, disprezzo o disaccordo con fatti, argomenti empirici e fondati perché si oppongono o contraddicono le proprie credenze personali esistenti".
Quanto è confortante sapere che gli avvocati che cercano di aiutarli a risolvere i problemi ignorano volutamente le prove empiriche riguardanti i benefici della mediazione facilitata, in contrasto con un approccio contraddittorio?
A questo punto, il miglior consiglio che posso offrire alle persone in cerca di saggi consigli è quello di cercare "mediatori ben addestrati ed esperti [facilitatori]" prima di mantenere, o anche di consultare un avvocato. Ciò è particolarmente vero nel campo del diritto di famiglia, in cui le prove empiriche riguardanti i benefici della mediazione facilitata sono così chiare.